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La Déclaration sur l'avenir de l'Union adoptée lors de la conférence de Nice prévoit que dans le cadre du processus de révision devrait notamment être examinée la question du statut de la Charte. La première possibilité, qui correspond aux voeux plus ou moins avoués de certains, serait de ne rien faire. Juridiquement, et à la lumière de ce qui a été exposé précédemment, l'hypothèse n'est pas absurde. Tout continuerait comme avant et peut-être mieux qu'avant, grâce à la Charte. Celle-ci continuerait à déployer sa force persuasive à l'égard des détenteurs du pouvoir normatif dans l'Union, comme la Convention européenne des droits de l'homme a influé sur le législateur britannique avant son incorporation par le Human Rights Act de 1998. L'évolution jurisprudentielle s'opérerait en douceur et l'on peut imaginer une utilisation politique graduée de la Charte comme texte de référence en matière de démocratie et de respect des libertés fondamentales. Un parallèle est possible avec le rôle joué en France et au delà par la Déclaration de droits de l'homme et du citoyen de 1789 avant son incorporation dans le préambule de la Constitution de 1946, puis de 1958.
Toutefois, on peut se demander si le statu quo à propos de la Charte est encore possible. Au pré-sommet européen de Biarritz s'est manifesté, parmi les chefs d'Etat et de gouvernement, un refus politique - refus confirmé à Nice - de voir intégrer dés ce moment la Charte dans les traités, y compris à travers une simple référence à l'article 6.2, comme l'une des sources susceptibles d'éclairer la découverte et la formulation de principes généraux du droit communautaire. En revanche, la question du statut à venir de la Charte est inscrite de la Déclaration 23 annexée au traité de Nice, déclaration politique qui a également un sens: dans la perspective de l'adaptation institutionnelle qui doit s'opérer à partir de 2004, il faudra notamment préciser le sort réservé à la Charte. Les différentes réunions préparatoires au Conseil européen de Laeken (décembre 2001) sont l'occasion de s'interroger sur l'opportunité d'en rester aux thèmes définis à Nice ou bien de les étendre, certainement pas d'en laisser en chemin.
S'il s'avère que quelque chose doit être fait en vue d'intégrer la Charte dans les traités, il importe d'explorer l'échelle des solutions possibles et leurs conséquences.
La solution minimaliste conduirait à introduire la Charte sous la forme d'une simple déclaration annexée au traité sur l'Union européenne. La Charte serait présentée comme un texte situé, élaboré par une Convention et proclamé à Nice par les trois institutions que l'on sait. Elle apparaîtrait dans sa teneur intégrale, avec préambule et dispositions générales (article 51 à 54). Au plan juridique, la différence avec la situation présente d'une Charte proclamée ne serait pas perceptible. L'introduction de la Charte dans une déclaration annexée au traité aurait surtout une portée politique. Elle signifierait que les Etats membres ont souhaité aller jusqu'au bout de l'opération lancée au Conseil européen de Cologne parce qu'ils prennent au sérieux la formulation des droits fondamentaux et le travail effectué par voie de convention.
Cette solution a, on le sait, déjà été envisagée avant la conférence de Nice (décembre 2000). Mention de la Charte serait faite, à titre supplétif, après la référence aux principes généraux du droit communautaire, de sorte que le système antérieur serait éventuellement enrichi par l'adjonction de la Charte, mais pas bouleversé. La Charte elle même, dans son intégralité, figurerait en annexe sous forme par exemple de déclaration, comme un texte situé dans le temps. Cette solution, la plus simple, aurait l'avantage de lever les hésitations des juges tout en ne changeant rien au rôle persuasif de la Charte à l'égard des détenteurs du pouvoir normatif dans l'Union. Son autorité politique serait probablement renforcée. On notera qu'il y a des précédents d'accords interinstitutionnels ensuite intégrés dans les traités, mais plutôt sous forme de protocole (cf. Protocole sur l'application des principes de subsidiarité et de proportionnalité annexé au traité d'Amsterdam). Faut-il envisager d'aller plus loin et d'intégrer véritablement la Charte dans les traités?
On rappellera que l'intégration d'un catalogue de droits fondamentaux avait été envisagée dans la projet de traité sur l'Union européenne voté par le Parlement européen le 14 février 1984 sur la base du rapport Spinelli2. Quelle que soit la forme que pourrait revêtir le statut constitutionnel de l'Union européenne, l'intégration de la Charte dans les traités, avec même valeur juridique que ceux-ci - les "explications" pourraient être annexées au traité sous la forme d'une déclaration -, soulève toute une série de questions juridiques, sans parler de la signification "constituante" d'un chapitre sur les droits fondamentaux figurant dans le traité à venir. On s'attachera ici uniquement aux questions juridiques.
Un certain nombre de problèmes de compatibilité entre la Charte et les traités risqueraient de se poser. Il paraît difficile, voire dangereux, d'apporter des amendements à la substance d'un texte tel que la Charte, adopté dans des conditions très particulières. Qui en aurait la compétence? Et par ailleurs le risque n'est pas nul de voir se défaire l'équilibre laborieusement atteint. Mieux vaudrait adapter le traité lui même. On songe en particulier aux articles sur la citoyenneté qu'il faudrait amender et parfois supprimer afin d'éviter les duplications avec la Charte. En revanche, il ne parait pas nécessaire d'envisager par exemple la modification de l'article 13 TCE, relatif à la non-discrimination, dont le contenu est plus étroit que l'article 21 de la Charte qui porte sur le même sujet. En effet les objectifs poursuivis ne sont pas les mêmes. L'article du traité CE porte habilitation normative, dans des conditions particulières de procédure et dans un champ de compétence défini, alors que les dispositions de la Charte édictent simplement une interdiction de discrimination, mais dans un champ plus large. Beaucoup d'autres exemples pourraient être cités concernant l'égalité homme/femme, les droits sociaux (ex. droit de grève) ou des droits nouveaux qui ne figurent pas dans les traités. La Charte, inscrite dans les traités, le serait dans ses termes actuels; elle ne porterait pas pour autant habilitation législative nouvelle au bénéfice de la CE/UE.
Le contenu du préambule, dont l'objet est d'indiquer les objectifs poursuivis par les rédacteurs de la Charte, ne soulève pas de difficultés particulières. Il pourrait soit être maintenu tel quel, soit, pour des question de présentation, intégré dans le préambule même du traité constituant si celui-ci était réécrit.
Plus délicate est la question des dispositions générales de la Charte dont on peut se demander s'il faudrait les maintenir inchangées ou bien les amender en tout ou en partie. Maintenir telles quelles les dispositions générales de la Charte, introduite dans les traités, c'est à dire revêtue de valeur juridique obligatoire et, vraisemblablement, soumise à la juridiction du juge communautaire, conduit en réalité à introduire un traité dans le traité. En effet, si les clauses générales étaient maintenues des solutions spécifiques devraient être appliquées au contenu substantiel de la Charte en ce qui concerne les relations avec les conventions internationales existantes, notamment la Convention européenne des droits de l'homme (articles 52.2 et 53 de la Charte) ou les constitutions des Etats membres (article 53 de la Charte), sans compter que l'article 51 sur le champ d'application de la Charte apparaîtrait dépourvu de sens à partir du moment où la Charte aurait été intégrée dans les traités. A l'inverse, supprimer les dispositions générales de la Charte et appliquer à ses cinquante articles de substance le droit commun communautaire pose problème. La Charte a été adoptée comme un tout et bien des Etats membres opposeraient un veto si telle clause définissant la porté des droits garantis ou le niveau de protection venait à disparaître. A titre d'illustration, quelques observations méritent d'être faites à propos de plusieurs questions que tentent de régler les dispositions générales.
- Relation entre la Charte et les traités CE/UE
L'article 51.2 indique que la Charte ne doit créer "aucune compétence ni aucune tâche nouvelles pour la Communauté ou pour l'Union". On peut comprendre cette formule, comme indiquant que la Charte ne peut pas modifier les compétence normatives de la Communauté ou de l'Union. Supprimer une telle disposition pourrait créer un doute quant à l'étendue du champ de ces compétences au moment où il est surtout question, non pas de les restreindre, mais de les clarifier. Par ailleurs l'article 52.2 de la Charte indique que les droits reconnus par la Charte "qui trouvent leur fondement dans les traités communautaires ou dans le traité sur l'Union(...) s'exercent dans les conditions et limites définies par ceux-ci". Le souci de cohérence est clair et louable, mais la formulation "qui trouvent leur fondement" apparait pour le moins ambiguë. Doit-on considérer, par exemple, que les droits de non-discrimination reconnus à l'article 21 de la Charte "trouvent leur fondement" dans le traité CE dans les hypothèses telles que discrimination en raison de la couleur, la langue et l'appartenance à une minorité nationale, qui justement ne figurent pas à l'article 13 du traité CE? La situation peut être considérée comme semblable pour les hypothèses de discrimination qui figurent dans les deux textes mais à propos desquelles le Conseil des Communautés n'a pas encore pris de mesures sur le fondement de l'article 13 TCE. Dans ces cas, les "conditions et limites" définies par les traités doivent-elles s'appliquer? On peut ajouter d'autres hypothèses, encore plus problématiques, où les dispositions de la Charte ont leur fondement non pas dans les traités mais, au dire des "explications", dans la jurisprudence de la Cour de Justice ou du Tribunal de Première Instance. C'est le cas par exemple pour l'article 41 relatif à une bonne administration et pour les exigences précises formulées à l'article 41.2. Les limitations prévues à l'article 52.2 ont-elles matière à s'appliquer? On en vient à se demander si la suppression de l'article 52.2 et de ses ambiguïtés n'aurait pas finalement un effet simplificateur; le juge apprécierait sans contrainte les modalités d'un harmonisation entre des dispositions désormais toutes incluses dans le traité.
- Relation entre la Charte et la Convention européenne des droits de l'homme
Cette question a été longuement discutée à la Convention. L'article 52.3 prévoit finalement que lorsque la Charte contient des droits "correspondant à des droits garantis par la Convention européenne des droits de l'homme", leur sens et leur portée sont les mêmes, avec une réserve cependant en faveur du droit de l'Union lorsque celui-ci accorde une protection plus étendue. L'interprétation de cet article pose problème à plus d'un titre. D'abord il est difficile de trouver des correspondances exactes entre les droits garantis par la Charte et ceux garantis par la CEDH. Les "explications" - qui n'ont pas de valeur définie - en proposant des listes n'y sont qu'imparfaitement parvenues. Ainsi l'article 5 de la Charte, qui porte sur l'interdiction de l'esclavage, ajoute par rapport au texte de la CEDH la prohibition de la traite des êtres humains. L'article 9 relatif au droit de se marier, par rapport à la CEDH introduit la possibilité d'unions entre personnes du même sexe. L'article 47 définit le droit au juge en termes beaucoup plus compréhensifs que l'article 6.1 de la CEDH. Plus délicates sont les situations où le droit inscrit dans la Charte a plusieurs sources dont, notamment, la CEDH. On peut citer à titre d'exemple l'article 8 de la Charte sur la protection des données à caractère personnel qui s'inspire de l'article 8 de la CEDH sur la protection de la vie privée et de la correspondance, mais aussi d'une convention du Conseil de l'Europe et d'une directive communautaire. Dans tous ces cas y a-t-il correspondance?
Face à de semblables difficultés d'interprétation, on peut se demander si, une fois la Charte insérée dans les traités il serait judicieux ou non de maintenir cet article ambigu dans sa formulation, mais clair dans son intention qui n'est autre que d'encourager la convergence des interprétations, notamment jurisprudentielles des cours de Luxembourg et de Strasbourg. On peut ajouter, sans vouloir trancher le débat, qu'une partie seulement des dispositions de la Charte couvre des domaines dont traite la CEDH. Pour supprimer les risques de divergence dans les domaines où il y a interférence substantielle, la meilleure solution serait assurément celle d'une adhésion de l'Union à la CEDH, solution dont les modalités sont très sérieusement examinées par le Conseil de l'Europe. La présence d'une Charte des droits fondamentaux dans le traité constituant de l'Union européenne n'apparait nullement comme un obstacle à une telle adhésion. Beaucoup d'Etats dotés de constitutions qui comportent des déclarations de droits sont parties à la CEDH.
- Relation entre la Charte et le droit international ainsi que le droit national des Etats membres
Abordant la question du niveau de protection, l'article 53 indique qu'aucune disposition de la Charte ne doit être interprétée comme limitant ou portant atteinte aux droits de l'homme reconnus, dans leur champ d'application respectif, par le droit de l'Union, le droit international et les conventions internationales auxquelles sont parties l'Union, la Communauté ou tous les Etats membres, notamment la CEDH, ainsi que les constitutions des Etats membres. Cet article crée pour la Charte un régime en partie dérogatoire au droit commun communautaire, dont on peut ici encore se demander s'il devrait subsister une fois la Charte intégrée dans les traités. En effet il retient la même formule de relation avec la Charte pour des catégories de normes qui entretiennent des relations très différentes avec le droit communautaire.
En ce qui concerne le droit international général - non conventionnel -, l'article 53 affirme que la Charte ne doit pas se comprendre comme limitant ou portant atteinte aux règles de protection internationale des droits de l'homme. Cette affirmation parait parfaitement acceptable et compatible avec une analyse moniste de la relation entre droit communautaire et droit international qui implique la primauté de ce dernier. De même, à propos des traités auxquels la Communauté ou l'Union serait partie, l'article 53 ne fait que confirmer la règle de droit international selon laquelle l'une ou l'autre de ces entités ne saurait, par l'adoption d'un acte qui lui est propre - ici la Charte -, échapper aux obligations internationales antérieurement contractées. Pour ce qui est des accords auxquels sont parties tous les Etats membres de l'Union européenne, au premier rang desquels la CEDH, il est évident qu'ils ne lient pas la Communauté ou l'Union; c'est donc par une démarche volontaire de ses Etats membres que l'Union peut dire dans la Charte qu'elle entend que cette dernière soit interprétée dans un sens compatible avec ces accords. Ceci va d'ailleurs dans le sens de l'article 307 TCE par lequel les Etats membres s'engagent à recourir à tous moyens appropriés pour éliminer les incompatibilités entre le traité et d'autres conventions qu'ils auraient pu conclure antérieurement.
La question du rapport avec les constitutions nationales soulève des difficultés pratiques plus immédiates. L'article 53 réitère la même formule quant à la nécessité d'interpréter la Charte de façon à ne pas limiter ou porter atteinte aux droits reconnus par les constitutions nationales dans leur champ d'application respectif. Il parait à première vue difficile de réconcilier la primauté ici donnée aux normes constitutionnelles nationales avec l'affirmation très forte de la jurisprudence Internationale Handelsgesellschaft (17 décembre 1970, 11/70, R.p.1125) selon laquelle le droit communautaire ne peut se voir opposer aucune règle de droit national quelle qu'elle soit, c'est à dire y compris constitutionnelle. Une tentative de réponse pourrait consister à dire que la Charte prévoit de ne pas l'emporter sur les constitutions nationales "dans leur champ d'application respectif". Mais cette réponse conciliatrice est à l'évidence dépourvue de pertinence; d'une part elle affaiblit l'affirmation communautaire de primauté; d'autre part elle ne va pas assez loin pour rejoindre le point de vue des juridictions constitutionnelles des Etats membres. En effet le droit constitutionnel national revendique sa vocation à une application généralisée; dans le champ des libertés fondamentales il est particulièrement malaisé de tracer une frontière entre ce qui relève des champs d'application respectifs de la Charte et de telle constitution, la situation étant d'ailleurs variable selon les constitutions. La jurisprudence des cours constitutionnelles allemande et italienne confirme cette observation que le droit constitutionnel national appréhende tout le champ des droits fondamentaux. Les arrêts classiques de ces cours ne disent jamais que les normes constitutionnelles nationales cessent de s'appliquer là où intervient l'application du droit communautaire. Elles affirment au contraire que la protection constitutionnelle nationale continue à s'appliquer, pour constater justement que la protection assurée par le droit communautaire est satisfaisante (SpA c. Administrazione delle Finanze,8 juin 1984; Wunsche Handelsgesellschaft, 22 octobre 1986, dit "Solange II"; bananes ou "Solange III", 7 juin 2000). Les cas de confrontation directe, en matière de droits fondamentaux, entre droit de l'Union et constitutions nationales, assez rares jusqu'à présent, risquent de se multiplier du fait de la Charte, et plus encore si la Charte est intégrée dans les traités. La formule de l'article 53, ne retenant ni le point de vue communautaire classique de la primauté du droit CE sur l'ensemble du droit national, ni le point de vue exprimé par les juridictions constitutionnelles sur la question de la protection des droits fondamentaux, ne contribue pas à simplifier un débat qu'il est sage de ne pas provoquer mais difficile d'éviter. Les révisions constitutionnelles antérieures à la ratification des traités CE/UE modifiés et les mécanismes nationaux de contrôle a priori de constitutionnalité des lois ne permettent pas de prévenir tous les risques de contradiction.
On a assez dit, pendant l'élaboration de la Charte, qu'un document insusceptible d'être invoqué en justice par les individus n'avait pas grand sens pour la protection des droits fondamentaux. La Charte, intégrée dans les traités, sera vraisemblablement soumise au mode CE/UE de contrôle juridictionnel, incluant les recours contentieux et le renvoi préjudiciel. Compte tenu du caractère relativement restrictif des conditions de recevabilité du recours en annulation (article 230 TCE), la question a été posée de savoir s'il ne faudrait pas créer au bénéfice des personnes justiciables du droit CE/UE une voie de recours spécial leur permettant de faire constater une infraction à la Charte résultant de tout acte de droit CE/UE les concernant, y compris les mesures réglementaires. Cette question est liée à celle d'une mise en place, dans des traités simplifiés, d'une véritable hiérarchie des normes permettant une distinction entre actes réglementaires et actes législatifs. On pourrait aussi imaginer, dans le système CE/UE et en ce qui concerne la protection des droits garantis par la Charte, un mécanisme de contrôle de "constitutionnalité" à l'initiative des particuliers, comme cela existe dans plusieurs constitutions nationales. Outre l'organisation pratique d'un tel recours, la question se poserait de l'aggravation de l'encombrement du prétoire des juges de Luxembourg, déjà très préoccupant.
Tels paraissent être les scénarios possibles, à la lumière de l'expérience actuelle d'application encore très récente de la Charte. La solution la plus ambitieuse d'intégration dans les traités n'est pas la plus certaine beaucoup s'en faut. Si elle était retenue, il faudrait probablement revoir certaines dispositions générales, tout en gardant en mémoire que celles-ci ont beaucoup compté dans l'équilibre globalement atteint et dans l'acceptation du contenu substantiel de la Charte par certains Etats membres. Or ce contenu, il ne faut pas y toucher sauf à prendre le risque de tout défaire.
2 Cinq ans plus tard, la Parlement européen a adopté une Déclaration des libertés et des droits fondamentaux (12 avril 1989, JOCE C.120, 16 mai 1989 p.51).